◎賴文智律師
(一)營業秘密要件受人工智慧衝擊有限
營業秘密法第2條規定，「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」目前初步想到的問題包括如下：
「一般涉及該類資訊之人」的標準，是否會因人工智慧的發展而有所變化？「一般涉及該類資訊之人」，一般多指涉及該技術或資訊領域的人員，簡單來說就是指某個圈子的人，如果該圈子的人都要花費一定的時間、資源才能夠掌握的資訊，那就足以滿足「非周知性」的要件。人工智慧的應用除了產業本身之外，還有外在環境的問題，以「香水配方」為例，在該產業其他競爭者都還是維持傳統做法的情形，Symrise與IBM合作如果未來發展出只要滴一滴香水，就能分析出香水配方的話，那「一般涉及該類資訊之人」的標準，應該以香水產業的「聞香師」，還是以Symrise與IBM合作的AI系統為準？
「合理之保密措施」的標準，是否會因人工智慧在營業秘密侵害偵防的發展而有所變化？合理保密措施一直是營業秘密法實務案件一個困難的議題，法律從來沒有要求「絕對安全」的保密措施，但就如同發生個資外洩或資安事件，廠商可以一概推給駭客就結束了嗎？如果連最基本的個資安全維護管理或資安的防護措施都沒有，當然還是應該負相關的法律責任。司法實務由早期門或抽屜是否上鎖，到現在公司是否有簽保密協議、設置管制區、限制檔案存取或傳送等，有愈來愈嚴格的趨勢。筆者個人認為「合理之保密措施」，應該也會隨著人工智慧被應用在營業秘密侵害與偵防，而愈來愈嚴格。
(二)人工智慧發展過程中「資料」來源涉及的營業秘密問題值得關注
初步看起來似乎人工智慧的發展或應用，並不會對於營業秘密保護的要件有太大的衝擊，個人認為比較值得注意的是多主體間的營業秘密產出與流動的問題，這可能跟「契約」比較有關。以Symrise與IBM合作進行香水配方的人工智慧產品為例，演算法應該是IBM的專家去訪談Symrise有關香水配方研製、分析的專家，才能把好的演算法模型建構起來，繼而再用Symrise多達170萬的香水配方去進行機器學習，而有關市場銷售的資訊，則又來自於Symrise不同的商業合作夥伴，最後結合市場與技術選擇幾種較可能的配方組合進行試製，在這個過程中，演算法大概是最單純的，只要IBM和Symrise契約約定好即可，所有人工智慧都有大的問題，就是各種資料的來源複雜且未必都「合法」。
舉例來說，Symrise的170萬種香水配方真的都是自己產製出來的嗎？有沒有是接受他人委託，而智慧財產權屬於他人所享有的香港配方？有沒有是在早期不合法取得的？市場銷售的資訊如果是合作夥伴提供予Symrise的？Symrise在沒有經過合作夥伴的同意底下，能否將這類資訊拿去開發相關的人工智慧應用？而IBM是否可以拿人工智慧產出的新配方去做什麼樣的使用？或許每個產業人工智慧的應用，背後都潛藏著無數的營業秘密的糾紛。
二、人工智慧相關立法對於營業秘密保護的影響
歐盟執委會人工智慧高級專家組（High-Level Expert Group on Artificial Intelligence）在2019年4月8日發布「建立可信任以人類為核心的人工智慧（Building Trust in Human-Centric Artificial Intelligence）」通報，並同步發布給產業業參考的「值得信任的人工智慧倫理指南（Ethics Guidelines for Trustworthy AI）」，提出企業發展AI應遵守的7點倫理準則，其中第4點透明度（Transparency）或許是與營業秘密法制最為相關的議題。
該倫理準則要求無論是訓練資料、系統、AI商業模式都應該透明化。可追溯性有助於達到此目標。更進一步，AI系統及其決定應能夠以利益相關方能接受的方式解釋。人類需要認知他們是在與AI系統互動，並必須被告知該系統之能力範圍及限制（Transparency: the data, system and AI business models should be transparent. Traceability mechanisms can help achieving this. Moreover, AI systems and their decisions should be explained in a manner adapted to the stakeholder concerned. Humans need to be aware that they are interacting with an AI system, and must be informed of the system’s capabilities and limitations.）事實上這項倫理準則在2018年即以「自主決定權（Autonomy）」為名提出，顯然將會是未來AI立法的重要原則。
然而，如同本文前述提及人工智慧時代，無論是用以訓練的資料、演算法模型的建立等都迫切地需要透過營業秘密保護，但訓練資料的不當會影響AI的決定，就像是Amazon曾用審核應徵者履歷表的自動化系統，因「性別歧視」而被棄用，主要原因可能即出現用以訓練該系統的歷史資料，本身即帶有「性別歧視」的傾向，AI演算法、訓練模型若不能夠合理地解釋為何AI會作出什麼樣的決策，亦難以取得人類的信任。建立立法時如何同時兼顧AI透明性、可解釋性的要求與營業秘密的保護，什麼樣的AI系統必須揭露到什麼樣的程度，以何種方式揭露，如何防止競爭對手以不當方式競爭，甚至是否應該給予被揭露的資訊特別的保護，相信將會是影響營業秘密法制重要的議題。
肆、結語
筆者相信人工智慧就如同多年前網際網路一樣，會是一種對於人類生活全面的影響，也可能帶來一種新的典範移轉。我們何其幸運有機會參與這樣歷史盛會。營業秘密是智慧財產權發展較晚的領域，但重要性與日俱增。面對人工智慧時代的來臨，當然也值得關切產業面與法制面，營業秘密保護所可能受到的影響。本篇文章將筆者有關人工智慧與營業秘密關係的「觀察」、「想像」、「問題」粗淺地提出，再請讀者們多多指教。
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