◎賴文智律師
離職後競業禁止的約定，性質上是一種契約所產生的義務，原則上其法律上的效力僅具有「相對性」，亦即，其效力只存在於簽署合約的當事人之間，而不能對於合約以外的第三人主張應遵守該等契約約定。因此，當前來公司求職的應徵者，與其原雇主存在離職後競業禁止的約定時，該應徵者依約應該要遵守離職後競業禁止的規範，但這樣的約定並沒有限制公司不得聘用該應徵者。如果公司聘用該應徵者，會由該應徵者自行對前雇主負契約債務不履行的責任。
許多企業經營者擔心的是，如果應徵者已經很明確地揭露其與原雇主間有離職後競業禁止約定的義務，公司考量到好人才難尋，還是決定予以聘用。雖然法律上不需要負契約的違約責任，但是否會因為明知離職後競業禁止約定的約定存在，而產生故意侵害債權或是侵害營業秘密的責任？
針對侵害前雇主對於該應徵者就離職後競業禁止約定所享有的「債權」這一點而言，一般侵權責任通常回到民法第184條規定，「 Ⅰ因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。Ⅱ違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」債權與一般權利不同，學說及司法實務認為須「故意以背於善良風俗之方法」侵害「債權」始須負侵權的法律責任。因此，不僅須具有「故意」（知情），還需要同時是以「背於善良風俗之方法」。目前尚未查到有司法實務的判決認定競爭業者聘用負有離職後競業禁止義務的員工，即屬於「背於善良風俗之方法」，尤其是若其聘用有刻意區隔工作範圍，針對避免侵害前雇主之營業秘密進行適當之安排，有相當高的可能性並不會構成侵害債權。
當然，企業比較擔心的還是具有民、刑事責任的營業秘密侵害的問題。從邏輯上來看，營業秘密侵害須符合營業秘密法規定的要件，民事責任依據營業秘密法第10條、第12條規定，刑事責任依第13條之1以下的規定。聘僱有離職後競業禁止義務的應徵者，這個行為本身並不會直接符合前開民、刑事責任的全部要件。關鍵在於企業是否是為了侵害他人營業秘密而雇用該應徵者，或是該應徵者進入公司後在公司沒有刻意避嫌的情形下，使用前雇主的營業秘密。亦即，重點還是在於是否有以違反營業秘密法的方式進行營業秘密的不當取得、使用或洩漏，如果有，當然該聘僱的行為可能會被解釋為侵權的「方法」，但不能只以這樣的「聘僱行為」，就直接認定構成營業秘密的侵害。
這也是為什麼在企業營業秘密管理規範中，員工招聘的流程也是營業秘密管理的一環。為降低營業秘密侵害的風險，招聘時即應要求應徵者揭露相關資訊，當應徵者揭露其與前雇主間存在「離職後競業禁止」的約定時，相關部門在處理上即須與營業秘密管理制度高度連結。因為除了須與員工洽談「離職後競業禁止」有效性及後續可能的違約賠償或訴訟處理之外，也須認知到這類的員工招聘進公司之後，可能因違約而遭到定暫時狀態假處分而無法任職的風險。更進一步為避免涉入營業秘密侵害的風險，公司亦須特別注意其工作的安排。確實招聘這類的員工在營業秘密的管理上很麻煩沒有錯，但這樣的「麻煩」也正是「離職後競業禁止」廣為企業重視的原因，至少建立一個較高的門檻，讓營業秘密比較不容易因為競爭者的挖角而流失。
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