◎劉承愚律師
2017年5月，新竹地檢署以涉嫌違反營業秘密法，起訴原在台積電任職的徐姓工程師，徐員在台積電任職六年，離職前大量自公司竊取28奈米製程技術傳送給中國大陸某半導體公司，經台積電蒐集證據後，向檢調報案並成功起訴。這不是台積電第一次遭到員工背叛，在2011年，台積電前研發部梁姓資深處長在台積電任職長達17年，參與許多半導體專利技術研發，被韓國三星挖角，震驚國際，這個事件，促使我國在2013年修訂營業秘密法，使侵害營業秘密者必須受到刑事制裁。
對商業機密的侵害絕對不是我國才有的情況，美國在二次大戰結束之後，成為世界獨強，各國人士絡繹不絕地在美國各地竊取商業機密，其中不乏由外國政府直接或間接主導的組織性活動，聯邦調查局長Freeh在國會聽證會中指出，美國企業因為商業機密被竊取所受的經濟損害，每年達到千億美元以上，美國國會在此一形勢下，於1996年完成經濟間諜法(Economic Espionage Act，簡稱EEA) 的立法，以嚇阻經濟間諜在美國的活動。本文將先介紹EEA之立法及實施的情況，並提醒廠商面對EEA時應注意事項；而後再說明我國營業秘密法2013年修法內容，以及我國廠商應注意符合營業秘密法的規定以保護自己的權益。
美國經濟間諜法
EEA在立法上的特色，是以政府公權力來保障私人企業的智慧財產權。其內容可以分為兩大部分，其一是針對外國機構(instrumentality)或其代表人(agent)的經濟間諜行為；其二則是針對一般美國國內的經濟間諜行為。依EEA條文的定義，所謂外國機構包括任何外國政府的官方單位、研究單位以及其他任何由外國政府支持贊助而以公司或財團法人身份成立之組織。根據此一標準，我國許多由政府所贊助的學術研發機構如中研院、工研院以及公營事業如台電、中油等機構均屬之；外國機構或其代表人以外的行為，則屬於一般經濟間諜行為。
上述行為分類的重要性，在於行為人不同將使檢察官有兩種不同的起訴標準，對比於外國機構及其代表人的經濟間諜行為，一般經濟間諜行為的起訴標準較為嚴格，罪刑也較輕。其道理在於EEA主要立法目的是嚇阻外國政府所支持的經濟間諜活動。因為美國國會認為外國政府在美所從事之經濟間諜活動嚴重影響到美國的經濟，進而威脅到美國國家安全；相對的，一般傳統的國內商業機密偷竊行為，不論被告為美國籍或外國籍的個人或企業，對於美國之損害和前者相較並不是很大。
EEA在1996年實施之後，1997年6月爆發了永豐紙業與美商施貴寶必治妥藥廠的經濟間諜案，由於涉案的何姓、徐姓及周姓等三位人員中，何員係兼任政府出資的財團法人生物科技發展中心處長，而被認為屬於外國機構及其代表人所為之經濟間諜行為，遭聯邦檢察官引用EEA之外國經濟間諜罪起訴。本案為EEA在1996年立法之後，首件涉及外國機構的案例，由於該案為聯邦調查局以「釣魚」方式所設計的陷阱，在審判期間，引發了許多爭議，最終三位被告中，徐員認罪獲判罰金及緩刑、何員獲判無罪、周員本因未赴美國出庭而遭通緝，聯邦檢察官以撤回對其起訴及通緝而結案。(本案詳細過內容可參見章忠信先生所著「永豐案之分析」，http://www.copyrightnote.org/ArticleContent.aspx?ID=24&aid=513)
廠商面對經濟間諜法應注意事項
由於就業環境的改變及科技的發展，員工的高流動性以及資訊傳輸及儲存的便利性，為經濟間諜提供了絕佳的活動條件。近年來，大批從美國歸來的高科技人才投入國內的產業界，其中許多人都有在美國業界服務的經歷。雇用這些歸國人員的公司即使並無竊取美國某公司商業機密之意圖，但是由於無心之疏失極有可能會被無端的捲入經濟間諜案而蒙受極大之經濟損失。但這不表示廠商不能利用國外歸來或輸入的人力資源，而是要有相關的預防措施以保平安。
面對刑事的追訴，廠商最重要的是必須證明自己完全沒有犯罪的意圖(intent)。因此，建議廠商在雇用源自境外的人力時，建議採下列方式保護自己：
一、新進人員(特別是研發人員)在被雇用之前必須經過面談，面談之內容應包括該員從前之雇主為何、是否任職過美國境內之公司、該員過去之研究重點與成果為何、是否會將該項成果或技術應用到目前之工作上，並鄭重的告知該新進員工違反EEA嚴重性並重申公司對於EEA之重視與遵守之決心。
二、在聘僱協議書中，員工(特別是指來自美國)應明確表示不會將之前雇主之智慧財產用於本公司，且敘明公司與受雇人完全了解並願意遵守EEA之規定。
至於廠商在引進國外技術時，亦務必確認其來源之正當性及合理性。一個持有智慧財產權的人，在沒有提供相關背景及資源的情況下，卻向廠商宣稱可以提供最先進的技術或商業方法，如廠商未經查證技術來源即予以採用，也可能踩到EEA的地雷，而發生嚴重的後果。
我國對營業秘密之保護
我國營業秘密法制定於1996年，當時因為受到國際上保護智慧財產權的壓力，專利法、著作權法及商標法均設有刑事追訴(專利法之刑責於2003年完全廢止)，對於沒有刑事責任的營業秘密法，被業界認為是沒有牙齒的老虎，並不受到重視。隨著我國科技實力日漸增強，營業秘密被侵害之事層出不窮，政府終於在2013年修法，開始以政府的力量來保障私人企業的營業秘密。在我國，侵害營業秘密的犯罪態樣，包括以下四類：
一、以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者。
二、知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏 該營業秘密者。
三、持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者。
四、明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得、使用或 洩漏者。
有仔細閱讀過保密協議(即Non-Disclosure Agreement，業界俗稱NDA)的讀者將不難發現，在保密協議中的基本義務，如不得洩漏、踰越權限重製或使用等，都可能構成侵害營業秘密法的行為。至於侵害他人營業秘密的法律責任，分成境內和境外兩類，在境內犯罪，其刑責為五年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金；但是如果是意圖在外國、大陸地區、香港或澳門使用，犯下違反營業秘密之罪，將面臨一年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以上五千萬元以下之罰金。
對於營業秘密務必採取法定保護措施
營業秘密法修正後，第一個震驚國內的案件，就是前宏達電簡姓首席設計師等人將公司的手機設計資料移轉到中國大陸的新聞。但是法務部在今年五月於新竹科學園區的座談會中表示，營業秘密法修正案從2013年實施以來，檢調單位累計偵辦57件營業祕密案件，共有27件起訴，不到偵辦案的一半，且僅2件判決成立。為什麼業界認為四處氾濫的營業秘密侵害案件，起訴及判刑的案例數量卻是這麼少呢？
美國在2001年發生了一個烏龍案件，聯合利華公司（Unilever）控告寶僑公司（P&G）以不正當方式取得其產品資料，後來P&G公開承認，該公司員工的確是透過一些不太光明正大(但不是違法)的途徑獲取了Unilever產品資料，其中最主要的機密文件是P&G情報人員從Unilever扔出的廢棄物中「拾荒」得來。後來，P&G歸還了那些檔案，並保證不會使用得來的情報，這件轟動的經濟間諜案也就此不了了之。
這個故事看似笑話，但也反映了一個事實，就是營業秘密的範圍太廣，包括方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，確實很難保護。因為上述營業秘密可能存在於公司的任何一件文件(無論是紙本、電磁資料或其他媒體)，甚至公司的不同角落(例如廠房或設備、動線的特殊規劃)都處處是營業秘密。但是營業秘密不是公司說了就算，受法律保護的營業秘密，必須符合下列要件：
一、非一般涉及該類資訊之人所知者。
二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
三、所有人已採取合理之保密措施者。
這三個條如果不能同時符合，即使再有價值的資訊被侵害，在訴請司法機關保護時，最終也可能因為無法證明對方受侵害的是符合法律保護要件的「營業秘密」而如同上例中Unilever一樣鎩羽而歸。為此，建議廠商們在埋首奮鬥、創造公司價值的同時，務必同步採取法律規定的保護措施，才能有效抵禦不法侵害，維護自身的權益。
