◎賴文智律師
首先我們可以先看下述這一則智慧財產法院 98年度民著上字第26號民事判決摘錄，上訴人主張離職員工依據勞動契約的「後契約義務」，負有不能為其後續的雇主繪製其先前任職時所負責之專業設計繪圖的義務。法院則認定，「…況依被上訴人乙○○之專業背景及工作經驗，上訴人亦無法證明被上訴人必須有何違反後契約義務之行為，否則即無法自行繪製被上訴人廣欣公司之設計圖，且上訴人亦未於僱傭契約中明定被上訴人等之競業禁止義務，上訴人亦未提出被上訴人有何商業倫理習慣上應負之契約終止後義務。故上訴人主張被上訴人等違反後契約義務，顯不可採。」
回到這個案件的背景，上訴人主張其專業機械的設計圖及營業秘密，遭離職員工及其之後任職的競爭同業侵害，著作權的部分，法院調查結果是該離職員工因具有機械繪圖的專業，離職後重新繪製，並沒有侵害著作權的問題，而針對營業秘密的部分，因為該等機械有對外公開，無法禁止他人繪製類似的機械設計圖，又無法證明機械設計圖被上訴人是利用其營業秘密。最後只能再主張看看所謂的「後契約義務」，但終究法院是不採的，尤其是離職後競業禁止已在勞基法明文化之後，沒有具體明文約定，幾無可能主張後契約義務成功。這樣的情形，其實還蠻常發生在這類對離職員工至競爭對手處任職，明明就覺得「應該」、「非常可能」是帶槍投靠才會被競爭對手重用，偏偏就是找不到好方法處理。
當然，大多數離職員工到競爭對手處任職，尤其是較低階的員工，基本上都只是為了生活可以過得更好一點而已，未必跟營業秘密的侵害扯得上關係，但確實有一些案件，是企業有苦無處訴，有怨無法伸張，尤其是面對「如何區辨企業營業秘密與員工個人的智識、經驗」，這個營業秘密訴訟時最困難的議題（之一）的時候。倘若可以證明是企業的營業秘密，那麼即使員工僅是裝在自己腦袋裡，沒有帶走或留存任何紙本或數位檔案，仍然負有保密義務、不能任意利用。因此，這類案件困難之處就在於企業如何能夠明確特定出來哪些是屬於企業的營業秘密，這又回到企業對於營業秘密管理的問題。
企業對於員工施以教育訓練以及長期任職企業所接觸、累積的智識、經驗等，本來就是員工個人智識、技能在職業生涯成長的必要因素，當然不是員工任職特定企業期間所學會、轉化為個人智識、技能、經驗，都是企業的營業秘密，如果是這樣的話，那人民幾無自由選擇其工作的權利。但企業的營業秘密本來也不限於以紙本或檔案的方式存在，絕對不是只要員工不帶走任何紙本或檔案，就不會侵害前雇主的營業秘密，腦袋裡的智識、技能、經驗就可以全部自由運用，這樣解釋的話，營業秘密的保護顯然就會有極大的漏洞。
在員工的工作權與企業營業秘密保護的利益衡平之下，就必須承認確實有可能員工個人智識、技能、經驗中，有一部分可能是屬於企業的營業秘密。實務上發展出來的大原則大概就是如果員工到這個行業多數的企業擔任類似的工作，都可以習得的智識、技能、經驗，那就是屬於員工個人人格、能力的一部分，應該保障員工的權利；只有「特殊的」智識、技能、經驗，非該企業施以專業領域的教育訓練、與市場上競爭者不同之產品開發、該企業內部不同於一般企業的商業或管理的流程等，才能被認定為企業的營業秘密，而得基於營業秘密法主張員工於離職後仍然不得利用。但要證明這樣的「特殊性」是非常困難的，這也是離職員工經常使用的答辯，而成為營業秘密管理上需要克服的議題。
前述智慧財產法院 98年度民著上字第26號民事判決就是一個蠻好的例子，工程機械的設計圖，當然不是一般剛從學校畢業、具有工程機械背景的新鮮人在沒有人引導的情形下，就可以獨立繪製出可以供後續製作使用的設計圖，因此，該等設計圖說，確實可能同時以著作權、營業秘密保護，但這個案子離職員工為其新雇主所繪製之設計圖，明顯不是直接複製，經法院調查是該離職員工獨力重新繪製，這時候就困難啦！因為營業秘密法只禁止他人以不當方式取得、使用或洩漏，離職員工主張自己完全不用參考前雇主的設計圖（其實這些設計圖也都是他設計的），就可以針對市場上已公開的各類相關機械繪製出設計圖說。這時候，營業秘密管理的細節就出來了。企業有沒有辦法提出證據證明由機械的外觀到機械細部的設計圖說，有哪些智識、技巧、經驗，是因為員工在該企業任職才「特別」學到、累積的。多數企業直接「卡關」，因為企業可能連到底有哪些智識、技巧、經驗都說不清楚，因為最清楚的那個人--離職了。
要如何解決這個「卡關」的問題，企業知識管理的推動會是目前最可能的解決方案。即令不考慮競爭對手挖角導致營業秘密遭侵害的問題，員工會因為各種生涯規劃、意外、退休而離職，有許多很棒的企業、餐廳、旅館等，因為關鍵員工的離職而導致難以繼續經營或無法再維持同樣的口碑，只儲藏在特定一些員工腦海裡的Know-how，終究會隨員工而離去。因此，要證明屬於企業的「營業秘密」，要先讓企業在訴訟中能夠具體描述出來哪些智識、技巧、經驗，企業知識管理有效推動至才可以先求「有」，至於是否為「特殊的」智識、技巧、經驗，再就還可以再依據產業現況進一步攻防。
如果對於這個議題有興趣的朋友們，可以進一步看一下美國這個比較重要的案例：
https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/130/161/2418765/
請一併參考：
圖文不符．Photo by 蕭家捷
