◎賴文智律師
最近營業秘密的保護成為企業關注的重點，很多客戶常常叮嚀要記得看看合約中的保密條款是否足以保護公司的權益。營業秘密因為具有不容易「特定」、「確定」的特殊性，而各種商業往來交易都有可能產生各類可能可以受保護的營業秘密，近年來幾乎大部分的商業契約都會有繁簡不一的保密條款。對於企業來說，合約中的保密條款固然重要，但並不代表只有保密條款跟營業秘密的保護有關係。
營業秘密的保護取決於營業秘密的管理。因為商業往來所可能產生營業秘密的產出、揭露、授權利用、返還或銷毀等，都會是我們從營業秘密管理的角度進行合約審閱時應該一併注意的議題，而不是單純只看「保密義務」。
舉例來說，營業秘密法並沒有像著作權法一樣，規定「著作人於著作完成時享有著作權」。但本質應該是相同的，就是由誰創作、累積、發現的營業秘密，除非法律或契約另有約定者外，應該是屬於實際創作、累積、發現的「那個人」。因此，在審閱商業交易的合約時，我們就要注意到合約中是否有任何條款可能會影響營業秘密的「歸屬」。有時候這類的條款並不一定是直接使用營業秘密這個「字詞」，可能會概括地以智慧財產權稱之。例如：在智慧財產權的條款中，甲方直接約定因本合約相關合作所產出之智慧財產權，歸屬於甲方所享有。這時候，乙方即須注意到因為這個合約執行過程中所創作、產出、累積的營業秘密，其實會依合約屬於甲方所享有，乙方不但不能將該等營業秘密當作自己的營業秘密來利用，還必須要進一步當作是他人的營業秘密給予保護。
在交易的過程中揭露營業秘密，就代表有「授權」他方「利用」營業秘密嗎？營業秘密法第10條所規定的侵害營業秘密的型態，包括：「因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者」、「依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者」，因此，絕對不是只要你知道或對方提供給你，就代表你可以合法使用。因此，如果要避免誤入侵害營業秘密的紛爭，若是涉及營業秘密的揭露，而且還需要實際在商品或服務上需用該營業秘密，必須一定要有授權利用的條款，而且要把授權利用的範圍一併規範清楚。
交易結束之後，能不能繼續利用交易過程中所取得的營業秘密？保密條款可能會規定揭露的一方可以請求返還或銷毀，但如果揭露方沒要求返還或銷毀時，是不是就代表可以繼續利用？這必須先回到授權的條款確認，但即令有授權，合約期滿後是否仍然能夠繼續利用呢？這就很有趣了。
除非是有特別約定合作期間結束之後可以繼續利用，否則，解釋上應該就是「不行」。所以，除了授權條款之外，我們也會一併注意有關合約終止或屆滿的條款，對於營業秘密是否有特別的約定。最常見的條款可能是在合約終止或屆滿前合法利用的行為不受合約終止或屆滿的影響，但到底不受影響的程度為何？尤其營業秘密作為「無體財產」，不像實體物一樣可以比較明確切割合約有效期間製造或產出，當營業秘密可能在合約屆滿或終止時有可能需要預先安排後續的利用，不管可以利用或不可以利用，都建議要約定清楚。
所以，千萬別以為營業秘密的保護，只要注意保密條款就夠了…
